一、立法上的完善

    我国目前没有专门的证据法和证据规则，现行立法对证人出庭作证制度的规定过于简单、初浅，流于形式而不注重其实效功能。因此，完善证人出庭作证立法是当务之急。改革和完善证人出庭作证制度，既要符合现代诉讼的规律和要求，又要符合中国国情。当前，主要可从以下几个方面进行立法上的完善：

    1、明确出庭作证的范围

    在全部证人都应当出庭作证这一要求几乎不可能实现的情况下，对于必须出庭作证的证人予以立法上的明确，目的不是要限制一部分证人出庭作证，而是要确保部分证人必须出庭作证。世界上多数法制国家，在不违反社会利益的前提下，对证人诉讼主体范围作了限制性明确规定，充分保障证人的正当权益和合理化请求。因此，完善我国证人出庭作证制度应借鉴国外有益经验，结合当前审判实践，明确定出证人出庭作证的范围。

    2、建立强制出庭作证及证人拒证追究制度

    对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则，这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何从不习惯到习惯，从个别到普遍的循序渐进的过程，在立法上必须有明确强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。

    对无正当理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的立法通例。在美国，由于在庭审过程中奉行交叉询问的方式，控辩双方律师往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击，“法庭证人往往好像变成了受审人，尊严被人撕去，经历非常痛苦”。[1]因此，在美国，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是“那些不自愿的因为法庭所发出的传唤书具有强制性质，也不得不到庭，否则会按蔑视法庭论，被追究起诉。”[2]换言之，美国是以惩戒来保障证人出庭作证的；德国刑事诉讼法第48条规定：传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。同时该法第51条规定，依法传唤而不到庭的证人，要承担由于应传不到造成的费用。同时对他要科处秩序罚款和不能缴纳时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；在再次应传不到的情况下，可以再一次科处秩序处罚。日本刑事诉讼法第160条、第161条根据证人拒绝提供证言情况之轻重，分别规定了应当承担的经济责任与刑事责任。“证人没有正当理由拒绝宣誓或作证时，可裁定10万日元以下的罚款，并责令其赔偿因拒绝而产生的费用负担”（第160条）；“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处10万元以上的罚金或者拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留。”法国刑事诉讼法第100条规定：“如果证人没有到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款……如果证人出庭但拒绝宣誓作证，预审法官也可以对其处以同样的刑罚”。[3]

    笔者认为，刑事司法实践中证人出庭作证率低的主要原因是立法上对证人义务与制裁的规定失衡，因此，现行立法急需借鉴域外的立法经验，明确规定证人无正当理由而拒绝出庭作证必须承担的法律责任。笔者认为，证人拒证的法律责任可以分为刑事强制措施和刑罚两大类。

    ⑴刑事强制措施。证人无正当理由拒不到庭作证本质上属于妨害刑事诉讼活动顺利进行的行为，应该对其适用刑事强制措施。笔者认为，对拒证的证人可以视其情节轻重分别适用拘传和拘留。负有法定义务的证人无正当理由拒不到庭作证，情节轻微的，司法机关可以将其强行拘传到庭作证；拒不到庭作证情节严重的，应该对证人刑事拘留。可以同时对证人并处罚款。

    ⑵刑罚。刑法第305条和第310条明确规定了伪证罪与包庇罪，这两种罪的犯罪对象主要是针对提供伪证的证人，但却没有规定证人拒绝作证应该承担刑事责任。笔者认为，刑法应该规定证人蔑视法庭罪的专门条款，即如果证人抗拒作证情节特别严重，已触犯刑律时，应当按照蔑视法庭罪判处有期徒刑，可并处罚金。当然，证人拒证通常情况下主观恶性不大，不是情节特别严重者，但确有必要追究其刑事责任的，应该以判处管制、拘役或者有期徒刑缓刑为宜。

    3、提高证人的诉讼地位，明确规定证人的权利

证人要履行作证的义务，但应享有一定的权利，证人的权利对其义务的履行具有保障作用。证人所享有的权利，主要是为了更好地促进其对作证义务的履行，从而有助于刑事诉讼功能及其终极目的的实现。借鉴其他国家和地区的立法和实践，笔者认为，我国立法应明确规定证人享有如下权利：

    ⑴有限的证人拒绝作证权

    证人拒绝作证权是指在刑事诉讼中符合法律规定，具有作证资格的人，因其具有的特定身份和在特定情况下，所享有的拒绝提供证言的权利，也称为证人豁免权或证人特权。按照特权所保护的内容进行划分，主要包括以下四类：配偶、近亲属特权，反对被迫自我归罪特权，职业特权和公务特权。证人特权规则是刑事证据法中的一项重要规则。“他们排除相关证据是为了促进与准确的事实发现无关的外部政策。他们的主要目标是保护某些法庭之外的关系和利益。这些关系和利益被认为非常重要，即使使司法程序失去有用的证据也在所不惜。[4]因此，该项规则可能导致具有相关性和可信性的证据不能进入证明活动，从而有损于事实发现程序。但“刑事诉讼活动不仅仅是发现事实，打击犯罪的价值目标，同时也要顾及其他一些价值和利益。因为，从国家和社会长期稳定繁荣的角度看，保护这些利益和价值可能比发现事实、打击犯罪更为重要”。[5]所以证人拒绝作证权制度实际上是价值选择的结果。

    我国刑事诉讼法第48条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。对于证人拒绝作证权没有作出规定。这种状况应当进行修改，通过设立证人在特定情形下有拒绝作证的权利，以顺应国际刑事证据立法的潮流，完善我国的刑事证据制度。证人拒证权的适用范围应具体包括：①反对自证其罪的特权；②配偶、近亲属的拒证权；③基于职业原因而享有的拒证权；④基于公务关系而享有的拒证权。

    ⑵明确赋予证人的经济补偿权利

    现行立法中对证人权利保障条款存在疏漏之处，其中突出的体现之一就是没有明确规定应该给予证人一定的经济补偿。有些学者认为，既然作证是公民的法定义务，证人出庭作证就是无偿的，这样也可以防止辩护方以补偿费用为名变相收买证人作伪证。[6]笔者认为，这种观点有待商榷。首先，出庭作证虽然是证人的法定义务，但却没有任何理由要求证人私自承担因为出庭所造成的误工损失以及交通和食宿费用。由于出庭作证既有一定风险，同时也会给证人带来经济损失，国家只有给予证人必要的经济补偿，才能鼓励证人出庭作证，以解决司法实践中的证人出庭作证难的问题；其次，证人出庭作证的经济补偿权利已为各国的立法确认。例如，在英国有证人酬金制度。证人酬金是指向证人支付的补偿其来去审判地点及居留期间花费的款项。[7]在美国，无论是以政府的名义传唤证人，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用，即获得经济补偿的权利。[8]在德国，则专门制定了《证人、鉴定人补偿法》，对出庭证人的费用补偿规定得非常具体。[9]并且德国刑事诉讼法第71条“对证人的补偿”中规定“对证要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿”。[10]再次，笔者认为，对证人给予必要的经济补偿并不能逻辑地推导出证人容易为被告方贿买。诚然，市场经济下利益的驱动可能有个别证人无法抵御被告方的物质诱惑，从而提供伪证为被告人开脱，但是这种现象与是否给予证人的经济补偿似乎并无必然的联系，相反如果丝毫不给予证人任何经济上的补偿，而让其单独承担因出庭作证所带来的经济损失，司法实践中也许更容易出现证人被贿买的现象。如果由居于中间地位的法院按照统一的标准来行使对证人的经济补偿权，就可以最大限度地防止证人故意提供有利于控方或辩方的虚假证言的可能。笔者认为，应该从以下两个方面完善证人出庭补偿制度：①设立证人出庭专项补偿基金。基金纳入国家财政预算并统一划拨，由法院统一掌管，实行专款专用，切忌挪作他用。同时，在具体操作过程中，控辩任何一方不得以支付补偿金的名义变相贿买证人提供伪证，从而妨碍司法公正。②所在单位应为证人出庭提供方便，不得因作证扣发证人的工资或其他福利；无固定工作单位的证人出庭作证时，法院应该按照当地的平均工资水平予以补偿；证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报实销。

    ⑶获得人身及财产安全特别保护的权利

    法院发出证人出庭通知书后，证人为防止受到一方当事人的威胁、侮辱、殴打、贿买，应享有法院对其本人及其近亲属的姓名、地址、工作、学习、单位等背景数据予以保密，对其本人及其亲属人身安全提供必要的保护措施的权利，并且这种保护应较一般公民更为优厚。证人出庭作证前后，发现家庭财产有受到一方当事人侵害的可能和迹象时，有权要求司法机关予以保护。一旦发生侵害证人上述权利行为，应尽快采取补救措施。对受害者提起损害赔偿请求的案件，法院在确认赔偿金额时，应当高于其它损害赔偿案件的标准，给受害人及其亲属一个公道的安抚。

    ⑷在法庭上的权利

    证人在法庭上作证时还应享有查阅证词的权利；证人发现自己作证存在误差、遗露，有要求补正的权利；法庭、当事人、代理人询问案件无关的问题时，证人有权拒绝回答的权利；如无人民法院发出的出庭通知和传唤，证人有拒绝出庭的权利。

    4、设计科学高效的证人出庭作证程序

现行程序法对证人出庭作证的程序作了原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循。但是相关规定仍不完善，存在粗略、不配套的问题，各地在具体操作中作法不一，随意失控现象突出。因此，本人认为应设计科学高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤：①提出证人出庭申请；②审查出庭证人的资格；③传唤证人出庭。

    5、健全证人保护机制

    英国学者丹宁勋爵曾说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值”[11]。因此，保护证人是刑事诉讼得以顺利进行的重要保证。世界上许多国家和地区为此制定专门的立法，设立了专门的保护机构。如美国于1982年和1984年分别制定了《被害人和证人保护法》和《证人安全改革法》，并设立检察官执法办公室作为保护证人的官方机构；德国于1998年制定了《证人保护法》，并将联邦刑事警察局作为证人保护机构；加拿大于1996年通过了《证人保护项目法》，菲律宾于1991年通过了《证人保护、安全和利益法》等。[12]我国刑诉法第49条、第56条、第57条和刑法第307条、第308条虽然对证人保护作了相应的规定，但缺乏具体明确的保护手段和专门的保护机构，且侧重于事后保护。因此，建立完善的证人保护机制已成为当务之急。 

    第一、建立专门的证人保护机构。虽然我国刑诉法第49条规定公、检、法三机关都应当保障证人及其近亲属的安全，但该规定过于原则、笼统，没有明确三机关的各自保护职责，由于分工不明，导致三机关在司法实践中均不能有效地履行保护证人的职责，甚至发生互相推诿的现象。如前所述，世界上许多国家都已成立了专门的证人保护机构。笔者认为公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，具有明显的人力、物力和先进技术设备等优势。因此，笔者建议将我国的公安机关作为保护证人的专门机构，以便能更有力地保护证人。另外，证人保护是一项复杂工作，还需要其他部门和社会各界共同配合和努力，以便全方位、多角度切实有效保护好每位证人。 

    第二、明确证人保护对象范围。司法实践中，犯罪分子打击、报复的不仅是证人本人，而且往往包括证人的近亲属。因此，证人保护的对象，不能仅限于证人，还应包括证人的近亲属及其他需要类似保护的人。因为证人保护制度所保护的是一个信息源，保证的是追诉犯罪的信息不至因恐吓行为而减少、枯竭。[13]另外，在保护的内容上，不仅要保护证人的人身安全和名誉、尊严不受侵害，还要保护证人的财产安全、住宅安全、生活安宁等多个方面。 

    第三、实行庭前、庭中和庭后相结合的保护方式。庭前保护是在开庭审理前对证人采取的预防性保护措施。如在侦查阶段对证人的身份保密等。对一些重大刑事案件如走私犯罪、黑社会性质犯罪和恐怖犯罪案件中的重要证人派出警察24小时全程保护，以防止对证人进行打击和报复。庭中保护是对证人出庭作证期间采取的预防性措施，如：（1）隐名保护：证人在作证中隐匿其姓名等个人自然情况，仅作为第××号证人作证；（2）遮蔽保护：证人作证时，用脸罩或隔离板等遮蔽证人的面目；（3）回避保护：证人作证时，被告人暂时回避，由其辩护人代其发问质证；（4）庭外作证：开庭前，控辩双方均在场，在法官主持下，控辩双方对证人进行询问质证等等；（5）影像作证：证人通过闭路电视系统陈述证言，接受控、辩双方的询问，再通过电视屏幕的影像技术处理，使当事人无法辨认证人，从而保护证人安全。我国现行立法仅对证人的庭后保护作了相应的规定，而对证人庭前和庭中保护没有给予应有的重视。司法实践中，证人在作证前因受威胁、恐吓而不敢作证的现象屡见不鲜，证人当庭公开作证而庭后因此受到打击和报复的也时有发生，因此，我国必须构建完善的证人庭前和庭中保护制度，并将庭前、庭中和庭后保护有机地结合起来，以便切实保护证人。

    6、确立“直接言词”原则

    建立强制性的证人出庭作证制度。直接言词原则是目前许多国家的刑事诉讼原则之一，无论是大陆法系还是英美法系国家、或前苏联东欧国家，他们都在其刑事诉讼中贯彻这一原则。它的基本要求是：法庭审判必须以直接言词方式进行，法官、检察官必须在法庭上亲自听取被告人，证人及其它诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须由控辩双方辨认、质证，书面的证言不能作为法庭采纳的证据。在当前的刑事诉讼过程中，法庭之所以会既可以采纳书面证人证言、也可以采纳证人当庭提供的证言，其主要原因就在当前的刑事诉讼制度中，没有确立“直接言词”原则，未明确规定证人只有到庭作证，经过控辩双方质证后，其提供的证言才具有法律效力。因此，我国有必要借鉴国外“直接言词”原则的精神，把证人出庭作证并接受控辩双方质证作为一项硬性规定。

    目前有的观点认为从我国目前的经济水平和警力配备上看，硬性规定证人出庭是不现实的。笔者认为这种观点是片面的，因为他没有看到证人出庭的重要性。同时从各国的立法经验看，任何一项法律制度都不是等到条件全部成熟时才予以制定实施，都是在条件基本成熟时就开始制定实施，并在实践中逐步磨合完善的。目前我国已基本具备确定“直接言词”的条件，应该制定。

    二、司法上的完善

    1、设置完善的交叉询问规则

    交叉询问规则在阶段上分为主询问和反询问。主询问是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的，据此把自己主张的理由及信息材料来源明确反映出来，以取得陪审团或法官的理解和同情。反询问指在主询问后，由对方当事人或者律师对该证人进行的询问。其目的在于暴露对方证人的语言矛盾、不实之处，以降低其证据的证明力。同时使对方承认那些对本方有利的有关事实。以此达到对主询问中获取的印象、倾向重新加以验证或权衡的目的。交叉询问有两个基本的前提预设，即举证和质证在诉讼当事人，法官中立听证；证人分为控诉证人和辩护证人。其主要规则是不得质疑己方证人和禁止诱导性询问规则。

    我国刑事诉讼法有关交叉询问规则的内容比较明确、具体，庭审中大量使用书面证言，缩小了交叉询问的使用范围；庭审中并未完全采用对抗式，形成交叉询问制与审问制并存，限制了交叉询问的使用效力。有待进一步完善、强化交叉询问规则，对改变证人出庭作证率低的现象是有积极作用的，因为交叉询问规则运行的前提是证人必须出庭接受询问。

    2、司法机关转变执法理念

    司法机关必须转变执法理念，充分透彻理解社会主义法治理念，组织审判人员、检察人员进行学习培训，使他们深刻领会刑诉法的立法原意和法律精髓。同时鼓励检察人员、审判人员进行业务学习，提高业务水平，规范自己的司法行为，提高审判人员驾驭和主持刑事审判的能力，提高质证水准，树立良好的形象，增强对证据的审查判断能力，消除对证人出庭作证的畏难情绪，赢得证人的信任和配合，从而积极推进证人出庭制度的实施。

    3、改变证人的传统观念和畏惧心理

    中国自古以来就有民怕官的传统，所以证人对出庭作证不积极、不习惯。有的人虽然愿意出庭，但当听说到了法庭上还要接受公诉人、被害人及其委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人的交叉询问，因而产生畏惧心理，不肯出庭，这就要求司法工作人员一方面要认真向证人讲解庭审的全部程序，使证人出庭之前打消一切后顾之忧；另一方面，对同一案件的多个知情人，且言词证据相同时，要选择其中文化素质高，语言表达能力强的人出庭，这样既可准确定案，又可提高效率。

    4、加强司法队伍建设

    司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致使司法权威整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦查机关、检察机关要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。

    5、加大法制宣传力度

    如果要推行证人出庭作证制度，除了要从制度上、立法上予以完善外，还要注意加强法制宣传教育，通过各种新闻传媒宣传公民作证的权利、义务、责任，并把他与“五•五”普法工作紧密结合，使公民认识到为什么要作证，出庭作证与自己有什么关系，在法庭上应该怎样做，禁止做什么。从根本上增强公民同犯罪作斗争的自觉性，强化他们作证的积极性。使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为，不为钱、权、势所约，从而保障刑事诉讼的顺利进行。

    6、设立证人奖励制度

    在证人拒证行为的背后存在着利益驱动力，从经济学角度看，缺少经济利益的驱动是证人拒证的外在诱因。要改变证人拒证行为，必须控制能支配其行为的利益因素。证人作证是一种他利行为，如果没有相应的奖励，证人行为的积极性得不到肯定。[14]证人是否作证取决于其利益选择的结果。奖励制度作为证人作证的一种激励机制，既体现了对已作证者作证行为的肯定，又是对尚未作证者树立作证信念的一种潜在鼓励。因此，笔者认为，在市场经济条件下，我国设立证人出庭作证奖励制度不仅能弥补证人经济补偿立法之不足，而且在一定程度上还能改变证人出庭作证率低之现状。考虑我国实际情况，笔者认为目前证人奖励制度仅可适用于以下两种情况：⑴制止犯罪行为的见义勇为者积极主动出庭作证的或其他积极主动出庭作证且证言对定案起直接决定作用的；⑵重大案件特别是毒品犯罪、走私犯罪、恐怖组织犯罪等案件中关键证人或重要证人出庭作证的。

注释：

[1]刘卫政、司徒颖怡著《疏漏的天网—美国刑事司法制度》，中国社会科学出版社，2000年版第146页

[2]刘卫政、司徒颖怡著《疏漏的天网—美国刑事司法制度》，中国社会科学出版社，2000年版第146页—147页

[3]《德国刑事诉讼法典》李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版第12页—13页

[4]转引自王进喜著《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版第84页

[5]程荣斌：《内地的刑事证据制度》载陈兴良主编《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社，2002年1月第1版第145页

[6]中国政法大学刑事法律研究中心：《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》，《政法论坛》1996年第8期

[7]参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1986年版第195页

[8]《美国联邦刑事诉讼规则》卞建林译，中国政法大学出版社，1996年版第57页

[9]李艳华、周畅淼：《关于我国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1992年版第217页

[10]《德国刑事诉讼法典》李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版第21页

[11][英]丹宁勋爵《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘墉安译，法律出版社1996年11月第1版第25页

[12]林操场：《我国刑事证人出庭难之原因及对策》，中国法院网，2006年11月29日发布第6页

[13]王进喜：《刑事证人证言论》中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版第231页

[14]姚莉、吴丹红：《证人经济补偿制度研究》载陈光中主编《诉讼理论与实践》2003年刑事诉讼法学卷上，中国政法大学出版社，2004年版第533页。

编辑：院办    

文章出处：平江法院