一、伤残赔偿案件中误工时间的确定的问题
伤残赔偿是指受害人因遭受人身伤害所致残废，造成劳动能力丧失应赔偿的范围。在伤残赔偿范围中，既包括误工费的赔偿，又有残疾赔偿金的赔偿。误工费是指受害人因伤不能工作或劳动而损失的收入，实行的是全部赔偿的原则。［1］残疾赔偿金是指受害人因身体或健康受到侵害后以致全部或部分丧失劳动能力，对该劳动能力的丧失的赔偿就是残疾赔偿金。［2］对残疾赔偿金性质的认定，我国法律采取的是“以劳动能力丧失说”为原则，同时也综合考虑收入与否的实际情况，能够较好的平衡当事人双方的利益［3］。它实行的是根据劳动能力丧失程度或伤残等级按照相应的比例进行赔偿的原则。因为伤残程度与劳动能力损失程度密切相关联，劳动能力的缺失自然产生误工，所以残疾赔偿金实质上或在一定意义上而言就是对误工损失的赔偿。受害人构成残疾后，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计算误工费，就是属于对同一损失的重复赔偿，对受害人是明显不公平的。
按照法律规定，受害人在致残前后，是按照两个不同的标准赔偿，即未残废之前，执行误工工资赔偿，残废之后，执行残疾赔偿金赔偿。在理论上，考虑两个标准衔接的时间有以下几种：一是受害时间；二是经医疗确认残废时间；三是定残时间；四是医疗终结时间。［4］我国司法解释采纳的是第三种观点，即以定残时间来衔接两种赔偿的标准。它的具体赔偿金额是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，所以误工时间是根据受害人定残的时间来确定的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”这个计算规则在实践中给了当事人很大的自由操作空间，甚至故意规避法律。人身损害事件发生后，受害人完全可以在法律规定的诉讼时效内，尽量拖延申请评残的时间，甚至有可能通过主张权利导致时效中断的办法，拖延数年评残，以加大误工计算的时间。目前，在我们法院审结的一件案件中，就有一受害人拖延至受伤三年后才申请评残，其所主张的误工时间超出其他同种伤害案件的数倍。此种情形下，普通法官很难核定合理的误工计算时间。若严格按照这个规则计算，对侵权人来讲是不公平的，但不按这个规则计算，又有违背法律的嫌疑，法官便会陷入两难的境地。
笔者认为，造成这种局面，是因为以定残之日作为衔接标准的规定不科学。虽然对伤残进行鉴定的时间，应当在受害人的功能恢复到稳定的状态之后进行。但“之后”是指什么时间，法律上没有严格限制，受害者完全可以凭主观意愿随意选择时间去进行伤残鉴定。我们知道，定残时间是法定的鉴定机构对受害人伤情是否构成伤残及其等级做出科学认定的时间，因为司法解释中规定残疾赔偿金的赔偿期限按照20年的固定期限进行赔偿，也就是说，只要受害人受伤时未年满六十周岁，不论在哪一个时间进行定残，都是按照20年的期限进行赔偿，所获得的残疾赔偿金的金额是一样的。所以“定残之日”对于残疾赔偿金的计算是没有什么意义的。但是按照该司法解释第二十条的规定“定残之日”对于误工费的计算就很有意义了。定残时间拖得越久，误工费就会得到越多，就会造成本文中所举的案例，某些受害人便会故意规避法律拖延定残时间而造成不合理的误工损失。
有观点认为，既然残疾赔偿金赔偿的就是误工损失，为了便于简化操作，干脆就采用受害时间作为衔接的标准，规定凡是构成伤残的就不再赔偿误工费。但这样“一刀切”的规定对受害人来讲又是不公平的。因为误工费与残疾赔偿金还是有区别的。误工费赔偿的是不能劳动时的全部损失，而残疾赔偿金是根据伤残等级按照比例进行赔偿的。我国的伤残等级共分为十级。除构成一级伤残赔偿的是100%的损失外，其余九级都是按照90%到10%的比例不等进行赔偿。若对受害人只自受伤之日起赔偿残疾赔偿金不再赔偿误工费，那受害人因治疗而完全不能劳动的误工期间得到的赔偿金额根据伤残等级的比例进行赔偿就会减少。举个例子来说，某一受害人因受到人身损害而致残，其治疗共计花费了6个月的时间，其伤残程度经鉴定为八级。若只按受伤之日起赔偿伤残赔偿金，其得到的赔偿金额是其年均收入×20年×30%，这个数额也就包括了他受伤治疗6个月期间完全不能劳动时造成的损失。但实际上他在治疗期间因完全不能劳动所遭受的损失是应该全部得到赔偿的，这样计算他前6个月的损失就会少了70%，所以对于受害人来讲是不公平的。这种观点也就不可取了。另外两个衔接的标准中，经医疗确认残废时间虽合情理，但在认定上较难有一个准确的依据；以医疗终结时间为准，但有很多残废者需终生予以治疗，无法掌握，都无法达到准确核算受害者误工时间的目的。
笔者认为，要解决这一问题，不能单一的以某一个标准作为衔接误工费与残疾赔偿金的连接点，即单一的以某一个时间作为误工时间的计算终点。可以采取将医疗确认残废时间与定残时间相结合的标准，规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，但不能超过在医疗机构住院的时间以及医疗机构证明的出院后合理的休息时间的总和。补充这个最长时间的限制条件，是因为受害者的伤情经过住院治疗和合理的休息后，其功能基本已经恢复到稳定状态，其伤残程度可以得到确定。若只是部分丧失劳动能力，受害者未丧失的那部分劳动能力就不应该进行赔偿，故其完全误工的时间就只能计算至此；若全部丧失劳动能力，受害者会得到20年的年均收入全额的赔偿，也不存在再计算误工费的问题。所以，采用这个标准作为伤残赔偿案件中误工时间的确定标准，既按照事实计算了误工费的损失，切实保护了受害者的利益，同时又避免了受害人故意拖延定残时间扩大误工损失给加害人造成的不公平性，而且司法实践中对这个标准的操作也简单方便，便于把握，可谓一举三得。
二、伤残赔偿中护理费的计算问题
护理费赔偿，补偿的是受害人因为受损害生活不能自理，由于需要有人进行护理而造成的财产损失。按照护理期间的不同，可以把护理费分为三类：一是受害人在治疗期间，需要他人帮助而付出的护理费；二是受害人在伤情治愈后的康复期间，需要他人帮助而付出的护理费；三是受家人因残疾而永久性丧失生活的自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。[5]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的期限，但最长不超过二十年。”“受害人定残后的护理，应当根据护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
从上面的规定可以看出，受害人遭受一般人身伤害未构成伤残时，其存的护理费可能是住院期间的护理费和康复期间的护理费，根据住院的时间或康复的期间乘以护理人员的工资以及人数可以确定下来。但若受害人构成伤残后需要长期护理的，护理费具体如何计算，司法实践中却找不到可以适用的依据。
根据1996年10月1日的国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，护理依赖程度分三级：①完全护理依赖；②大部分护理依赖；③部分护理依赖；而根据卫生部颁布的《医院工作制度》的规定，护理级别可分为四级，即特别护理、一级护理、二级护理、三级护理。［6］但是，护理级别确定后，具体按照什么标准进行计算，司法解释对此却没有作进一步规定。目前，我国法律中就伤残护理费具体计算标准的规定，只有在2003年4月16日颁布的《工伤保险条例》第三十二条有体现：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”在目前的司法实践中，大部分法院都是参照该条规定对伤残护理费的赔偿数额作出判决的。但是，《工伤保险条例》针对的受害人是因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工，对于遭受第三人侵害而不构成工伤的受害人来说，其伤残护理费适用该条例中的规定明显是没有法律依据的。而且，在一般侵权案件中，对伤残者进行护理的人员可能是城镇居民，也可能是农村居民，若均按职工月平均工资计算护理费，明显是不合理的。但该条规定的赔偿比例比较符合情理。因为对伤残者后期的护理不像住院期间的护理，住院期间的护理需要护理人员前往医院进行，其护理费的计算应该是护理人员误工期间全部的收入；而伤残护理一般由其亲属在家进行看护，护理的内容是伤残者生活中如（1）进食；（2）翻身；（3）大小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动不能自理的全部或部分工作，护理人员不会造成完全误工，故其护理费的计算只能按照其收入一定的比例计算。所以，为了便于司法实践中能准确计算伤残期间的护理费，司法解释应尽快对此作出补充解释，对受害人因伤致残需要护理的，可以参照《工伤保险条例》中的标准作出规定：“生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分自理3个不同等级支付，其标准分别为护理人员收入的50%、40%或者30%。”
三、赔偿参数中时间的确定问题
赔偿参数是指确定赔偿数额时具体参照的数据。在人身损害赔偿案件中，确定具体的人身损害赔偿项目的具体数额，必须依据一定的标准。［7］在人身损害赔偿案件中涉及到的数据主要是城镇居民人均可支配收入，农村居民人均纯收入、城镇民居人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资。因为这些数据每年都不同，所以具体适用哪一年的数据作为赔偿的标准就很重要。
理论上对侵权损害赔偿计算的标准主要有两个时间点：其一是侵权行为时，具体也有区分为侵权行为发生时及侵权结果发生时的，其二是一审法庭辩论终结时。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度。这个规定采用的就是第二个标准。
在司法实践中，采用“一审法庭辩论终结时”的标准有很多弊端。司法解释原本是基于人身损害赔偿诉讼时效一年基础之上作出“一审法院辩论终结时的上一统计年度”，但实践中往往存在着时限无法控制界定的情形，案件起诉在一年时效的时限初与时限末就相隔一年时间，加上地方法院确定使用年度统计期间与政府统计部门公布日期相差2-3个月，加上从起诉立案到开庭，再到“法庭辩论终结”一般在2-3个月左右，有的案件会拖至一年以上，甚至数年，有的个案还会出现数次开庭、数次法庭辩论的情形。这样一来，“一审法庭辩论终结时”是一个动态时点，它牵连法院的适用的年度标准是不确定的，也是处于动态的，影响与决定动态性的具体因素太多，因此以“一审法院辩论终结时”作为适用赔偿年度标准的时点，不具有科学性。
分析近期我国政府统计数据来看，司法解释规定五个主要人身损害赔偿计算标准使用的数据平均每年递增10%以上。因而在审判实践中，当事人之间容易发生的争议是适用哪一个“上一年度”作为计算标准。受害人就会恶意采取拖延起诉的方法来适用新的统计数据，从而“依据司法解释的不科学性造成的机会，来获取更多的赔偿”。像我院审理的一件人身损害赔偿案件，受害人是在2006年被侵害构成一级伤残，若在2007年起诉且法庭辩论终结也是在当年，适用的标准就应是2006年的标准，按照我省的统计数据，其应得到的伤残赔偿金是56755.2元（农村居民标准），而该受害人因为治疗及其他原因，一直拖至2009年才起诉，适用的标准就应该是2008年统计数据，而其应得到的伤残赔偿金就是78084元。若该受害人是城镇户口，赔偿金额的悬殊就会更大。另外在道路交通事故人身损害赔偿案件，按照我省公安部门的规定，交警部门在进行事故处理时，对赔偿内容的计算适用的是事故发生时的各行业收入的统计标准，事故经过交警部门调解不成，再到法院起诉开庭，中间相隔的时间往往有一、两年，有时甚至更长，这就会造成法院适用的标准与交警部门适用的标准互不相同，使当事人对司法部门的适用法律行为产生怀疑，从而影响了司法的公信力。
笔者认为，要解决这一弊端，司法解释对这一规定必须作出修改，不应采用“一审法庭辩论终结时”作为时间点，而应采用一个静态的时间点。因为静态的时间点是一成不变的，不管诉讼拖到什么时间，那一特点都已存在不会更改，适用的时候也就简单方便，不会引起当事人的争议。在人身损害赔偿中，这一静态的连接点应是侵权行为发生时，侵权行为发生后，受害人的损失随即也就发生了，其所得到的赔偿也就应该是当时的损失。所以以侵权行为发生时作为适用赔偿计算标准的时间点，这样的规定既锁定了年度标准，具有公平性、科学性，同时也避免了部门之间在运用法律时产生的分歧，更能有效遏制当事人故意拖延讼诉时间的恶意诉讼行为。
注释：
［1］蔡颖雯主编《侵权法原理精要与实务指南》第475页
［2］蔡颖雯主编《侵权法原理精要与实务指南》第478页
［3］黄松有：《在最高人民法院公布<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>新闻发布会上的讲话》
［4］王利明主编《中国民法案例与学理研究》第312页
［5］杨立新《侵权法论》第713页-714页
［6］杨立新《侵权法论》第715页-716页
［7］杨立新《侵权法论》第751页
